關(guān)于“弱顯著性商標(biāo)”的注冊與保護(hù)等問題，專家有話說……

　　商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)能夠使消費者區(qū)別此商品與彼商品、此服務(wù)與彼服務(wù)的特性。商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和通過使用獲得顯著性，標(biāo)識相對于某些商品或服務(wù)來說具有固有顯著性或者內(nèi)在顯著性，相對于其他商品或服務(wù)則可能缺乏內(nèi)在顯著性，此時標(biāo)識獲得商標(biāo)法保護(hù)的前提便是通過使用獲得顯著性。

　　裁判文書中非商標(biāo)使用、非商標(biāo)意義的使用、非商標(biāo)性使用等表述，往往是指將相關(guān)標(biāo)識在公共表達(dá)中作為描述商品或服務(wù)某一方面特征的符號使用。從語言學(xué)的角度來看，商標(biāo)標(biāo)識本身是一種信息溝通工具，商標(biāo)延伸產(chǎn)生的文化功能豐富著人們?nèi)粘ＵZ匯及語義。對“弱顯著性商標(biāo)”來說，一方面其具有識別來源的商標(biāo)含義，另一方面由于其與商品或服務(wù)本身存在的聯(lián)系，揭示這種聯(lián)系的表達(dá)含義自然要留在公共領(lǐng)域，否則會妨礙公眾的自由表達(dá)。因此，“弱顯著性商標(biāo)”不能通過商標(biāo)權(quán)限制其他經(jīng)營主體對標(biāo)識在本義含義上的正當(dāng)使用。

　　從市場利益分配的視角來看，對“弱顯著性商標(biāo)”給予過強(qiáng)的保護(hù)不利于正常的市場競爭。有人指出，商標(biāo)符號意義的多重性和商標(biāo)符號利益的復(fù)雜性是商標(biāo)符號利益分配的客觀基礎(chǔ)，只有進(jìn)行商標(biāo)符號利益的合理分配才能恰當(dāng)保護(hù)商標(biāo)權(quán)、維護(hù)社會公共利益。有觀點認(rèn)為，商標(biāo)作為一種符號表意，受到社會文化等因素的影響，這也導(dǎo)致商標(biāo)在不同社會背景的消費者心中有不同的意涵。對于商標(biāo)功能的詮釋，需要結(jié)合具體的社會文化語境，尤其是結(jié)合派生功能生成的背景即商業(yè)社會與消費社會背景來進(jìn)行分析。商標(biāo)功能是一個包括本源功能與派生功能及二者之間相互作用的整體，需要關(guān)注商標(biāo)權(quán)利人的商業(yè)利益與消費者的社會利益，以此深化對商標(biāo)社會價值的認(rèn)知。因此，我國在具體案件中踐行對“弱顯著性商標(biāo)”進(jìn)行弱保護(hù)的原則。

　　“弱顯著性商標(biāo)”投射到商標(biāo)法律制度上的規(guī)范效果，主要體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)取得、商標(biāo)權(quán)維持及商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍上。

　　從商標(biāo)權(quán)取得階段來看，“弱顯著性商標(biāo)”中的暗示性標(biāo)志雖然顯著性不強(qiáng)，但因為本身具有一定的顯著性，不需要提供通過使用獲得顯著性的證據(jù)便可獲得商標(biāo)注冊和保護(hù)。對于單純的描述性標(biāo)志，因其不具有內(nèi)在顯著性，必須通過提交證據(jù)證明其已經(jīng)獲得了識別來源意義才能獲得商標(biāo)注冊和保護(hù)。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在我國商標(biāo)法第十一條規(guī)定中，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中主要體現(xiàn)為駁回、不予注冊及無效宣告程序。在商標(biāo)權(quán)維持階段，由于“弱顯著性商標(biāo)”與商品或服務(wù)之間的內(nèi)在聯(lián)系，相較于任意商標(biāo)和臆造商標(biāo)，其更容易出現(xiàn)顯著性退化淪為通用名稱而導(dǎo)致專用權(quán)的喪失。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在商標(biāo)法第四十九條第二款，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中主要體現(xiàn)為撤銷程序。

　　在商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍上，“弱顯著性商標(biāo)”無法禁止其他市場主體正當(dāng)使用符號的原始含義，其禁用權(quán)的范圍受到限制。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在商標(biāo)法第五十九條第一款，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中是被控侵權(quán)方進(jìn)行不侵權(quán)抗辯的依據(jù)。值得說明的是，被控侵權(quán)人主張商標(biāo)顯著性較弱，依據(jù)商標(biāo)法第五十九條第一款規(guī)定進(jìn)行不侵權(quán)抗辯，或者要求對商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍進(jìn)行合理限制，并不需要以商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到可被撤銷或者被宣告無效的程度為前提，也不必須對商標(biāo)進(jìn)行撤銷或者宣告無效。從規(guī)范邏輯上來看，依據(jù)商標(biāo)法第四十九條第二款規(guī)定通過撤銷程序撤銷喪失顯著性的注冊商標(biāo)的門檻較高，前提是其已退化為通用名稱。因此，實踐中不乏“弱顯著性商標(biāo)”依然有效、但在侵權(quán)訴訟中權(quán)利保護(hù)范圍受到限制的情況。

　　所謂商標(biāo)的顯著性，是一種法律上的資格要件，即一件標(biāo)識通過指代特定商品或服務(wù)的來源，從而能夠?qū)⑼惖煌瑏碓吹纳唐坊蚍?wù)區(qū)別開來。原則上，一件標(biāo)識的含義與其指向的商品或服務(wù)名稱關(guān)聯(lián)程度越低，則顯著性越強(qiáng)。顯著性是商標(biāo)本身概念的應(yīng)有之義，不具備顯著性的標(biāo)識不能作為商標(biāo)。

　　在學(xué)理上和實踐中，可以將顯著性分為固有顯著性、經(jīng)使用獲得顯著性即第二含義。具有固有顯著性的標(biāo)識又可以根據(jù)其強(qiáng)弱不同細(xì)分為臆造性標(biāo)識、任意性標(biāo)識和暗示性標(biāo)識。相反，如果屬于我國商標(biāo)法第十一條第一款規(guī)定情形之一的，即僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標(biāo)識，或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標(biāo)識（下稱描述性標(biāo)識），或者其他缺乏顯著性的標(biāo)識，均不能作為商標(biāo)注冊，除非申請人能夠舉證證明上述標(biāo)識經(jīng)過使用取得了顯著性。

　　筆者認(rèn)為，區(qū)分固有顯著性和經(jīng)使用獲得顯著性，在制度和操作層面具有重要意義。因為一旦一件標(biāo)識被判定為具有固有顯著性，則申請人不需要提供業(yè)已使用并為相關(guān)公眾廣為知曉的證據(jù)，而缺乏固有顯著性的標(biāo)識卻需要舉證證明其經(jīng)過使用已經(jīng)產(chǎn)生了第二含義。如果抹去固有顯著性，則將大大增加申請人的舉證成本，并大大降低商標(biāo)審查效率，也將從根本上顛覆注冊在先原則。

　　從法律條文的邏輯上看，固有顯著性和經(jīng)使用獲得顯著性的審查順序應(yīng)該是遞進(jìn)關(guān)系，而非并列關(guān)系，即一旦認(rèn)定某件標(biāo)識具備固有顯著性，則不需要也不應(yīng)當(dāng)要求申請人提供該標(biāo)識經(jīng)使用獲得顯著性的證據(jù)，只有在認(rèn)定缺乏固有顯著性的前提下，才有必要要求申請人提供該標(biāo)識具有第二含義的證據(jù)。

　　需要注意的是，不能單純地把標(biāo)識在表現(xiàn)形式上過于簡單作為缺乏顯著性的理由。顯著性概念本身決定了其只要求相關(guān)公眾能否把一件標(biāo)識與特定商品或服務(wù)的來源聯(lián)系起來，只要能夠建立聯(lián)系，就具有顯著性，而并不要求該標(biāo)識在形式上是否過于簡單或過于復(fù)雜。同時，一件標(biāo)識本身是否過于簡單或過于復(fù)雜從而無法識別和記憶，判斷主體是相關(guān)公眾，如果認(rèn)為一件標(biāo)識本身過于簡單或過于復(fù)雜，從而推定相關(guān)公眾無法識別和記憶，便應(yīng)要求申請人補(bǔ)充經(jīng)使用而獲得顯著性的證據(jù)，不能一概而論，剝奪申請人的舉證權(quán)和經(jīng)長期使用建立的值得保護(hù)的商業(yè)信譽的機(jī)會。

　　關(guān)于經(jīng)使用獲得顯著性，我國商標(biāo)法并沒有明確規(guī)定相關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，標(biāo)識與特定商品或服務(wù)的來源建立了唯一對應(yīng)關(guān)系是判定經(jīng)使用獲得顯著性的重要標(biāo)準(zhǔn)，這是顯著性乃至商標(biāo)概念的應(yīng)有之義。所謂第二含義，是指一件缺乏固有顯著性的標(biāo)識經(jīng)過使用指代了一個唯一的商品或服務(wù)的來源。另外，唯一對應(yīng)關(guān)系不能僅僅轉(zhuǎn)換為對申請作為商標(biāo)注冊的標(biāo)識知名度的考察，具有較高知名度并不能與唯一對應(yīng)關(guān)系直接劃等號。例如，一個商品的通用名稱雖然具有較高知名度，但顯然該通用名稱不是商標(biāo)，不具有顯著性。

　　筆者認(rèn)為，如果一件標(biāo)識通過實質(zhì)性審查成功獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)，而且已經(jīng)在市場上連續(xù)使用3年以上，則不宜再被重新認(rèn)定為缺乏顯著性而將其宣告無效。因為這不僅存在對注冊機(jī)關(guān)的信賴?yán)鎲栴}，也關(guān)涉產(chǎn)權(quán)邊界的明確化和交易的穩(wěn)定性，所以即便一件標(biāo)識在作為商標(biāo)提交注冊申請時缺乏固有顯著性，也應(yīng)容許商標(biāo)申請人舉證證明該標(biāo)識經(jīng)使用已經(jīng)獲得了顯著性，以此保護(hù)經(jīng)營者因誠信使用而建立起來的商譽及合法權(quán)益。